La loi n° 2011-331 du 28 mars 2011 dite « de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et certaines professions réglementées » a introduit en droit français une nouvelle catégorie d’acte juridique à mi-chemin entre l’acte sous seing privé et l’acte authentique.
Inscription de l’acte d’avocat dans le Code civil
La spécificité du contreseing de l’avocat est entré dans le Code civil français consacré par un travail de longue haleine mené par le Conseil national des barreaux pour faire connaître cet acte d’avocat venant renforcer la sécurité juridique des actes. L‘article 3 de la loi du 28 mars 2011 insère, dans la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, un chapitre 1 bis intitulé « le contreseing de l’avocat ».
Ensuite, l‘ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, a introduit un nouvel article 1374 dans le Code civil codifiant, à droit constant, les dispositions des articles 66-3-2 et 66-3-3 de la loi du 31 décembre 1971 telle que modifiée par la loi du 28 mars 2011.
Acte d’avocat : garantie supplémentaire pour le justiciable
Elargissant le champ d’intervention des avocats, le contreseing est défini dans le rapport du Président de la République comme « une variété particulière d’acte sous signature privée qui a une force probante accrue ». Ainsi, l’acte sous seing privé contresigné par l’avocat renforce considérablement sa force probante au regard de l’article 1374 du Code civil qui dispose que « l’acte sous signature privé contresigné par les avocats de chacune des parties ou par l’avocat de toutes les parties fait foi de l’écriture et de la signature des parties, tant à leur égard qu’à celui de leurs héritiers ou ayants cause (…) ».
Ainsi, l’article 969 du Code civil relatif aux formes testamentaires, dispose qu’un « testament pourra être olographe ou fait par acte public ou dans la forme mystique », devrait être remanié afin d’y incorporer la possibilité pour l’avocat de contresigner le testament olographe de son client afin d’y apporter une force probante supplémentaire. Dans le silence de la loi, l’avocat qui agit en tant que conseil semble tout aussi bien placé qu’un notaire pour conseiller, renseigner, expliquer et accompagner son client dans la rédaction de son testament olographe pour in fine, le contresigner afin de lui apporter ce caractère probant attestant le fait que l’avocat a « éclairé pleinement la ou les parties qu’il conseille sur les conséquences juridiques de cet acte » (article 66-3-1 de la loi du 28 mars 2011).
Testament olographe par acte d’avocat : pleine foi de l’écriture et de la signature du testateur
Le contreseing de l’avocat revêt alors une force probante supérieure à celle de l’acte sous seing privé, dans la mesure ou les parties ne pourront plus soulever les vices de consentement habituels, mais toujours inférieure à celle de l’acte authentique. L’avocat n’étant pas un officier ministériel, le testament fait par acte public n’est pas visé ici. Ni notaire, ni tabellion, l’avocat responsable de la validité et de la pleine efficacité de l’acte qu’il rédige a un devoir de conseil et une responsabilité accrue dont la portée s’étend de plus en plus.
Puisqu’en la forme, un testament peut être écrit sur n’importe quel support comme une carte postale (première chambre civile, arrêt du 24 juin 1952), voire même le côté d’une machine à laver (première chambre civile, 26 juin 1986, Nancy) alors pourquoi pas sur du papier à lettre à en-tête du cabinet de l’avocat conseil ?
De plus, le contentieux le plus récurant concernant le testament olographe concerne la date et la signature, voire parfois, l’écriture du testament. En contresignant le testament olographe de son client, l’avocat met fin aux habituels contentieux et évite nombre de procès. Bien entendu, le contreseing de l’avocat ne fait pas non plus obstacle à toute action en nullité « lorsque le consentement a été vicié par l’erreur, le dol ou la violence » de l’article 901 du Code civil ou encore pour insanité d’esprit ; mais celle du notaire non plus.
En soi, la signature de l’avocat ne peut être assimilée à l’écriture du testament par un tiers, qui rend immédiatement le testament invalide, dans la mesure ou elle est étrangère au testament lui-même qui en son absence, se suffit à lui-même. Le testament contresigné par un avocat semble donc juridiquement valable dans la mesure ou sa signature est distincte, tant matériellement qu’intellectuellement des dispositions testamentaires proprement dites.
En somme, cette consécration de l’acte d’avocat est en réalité une reconnaissance de l’avocat en tant que professionnel du droit, dont le but est bien évidemment de rassurer le justiciable en lui apportant des garanties supplémentaires relatives à la force probante de l’acte après contreseing et du devoir de conseil de l’avocat dont il doit lui-même apporter la preuve de l’exécution.
Diplômée d'une maîtrise de droit privé général, Laurie se spécialise dans le domaine du droit des contrats.